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《民法典》肖像权的衔接适用问题研究
——以网络表情包文化为视角
作者:张雪  发布时间:2022-03-04 10:27:00 打印 字号: | |

论文提要:

随着社交网络的发展,“表情包”作为一种新型的通讯表达方式越来越多的出现在人们的生活中,不同于传统的文字、语言等方式,“表情包”借由真人肖像中人物的表情和添加的文字来表达使用者的心情和感受。与此同时作为“表情包”的主角,肖像表情的肖像权人,在这场“表情包”浪潮中的合法权利却被忽视。《民法典》出台前,我国民法中关于侵害肖像权的认定仅限于未经肖像权人同意以营利为目的使用他人肖像的行为,而实践中大量表情包图片的制作和传播均没有经过肖像权人的同意且不以营利为目的,不同表情包图片所包含的意义或贬义或褒义,对肖像权人来说,因表情包图片不符合法律意义上的侵权要件而无法主张权利,但肖像表情在公共网络空间的传播给肖像权人带来的精神负担是不可忽视的,未经肖像权人同意制作并传播“表情包”图片俨然成为肖像权保护的盲区。为解决肖像权在网络时代的新困境,《民法典》人格权编完善了肖像权的法律规定,通过完整的肖像权体系的构建来最大限度的保障自然人的合法权利。

文约6483字

关键词:肖像权  表情包图片  传播   制作   侵权

主要创新观点:

本文以社会生活中最为常见但也最被忽视的制作和传播表情包图片这一社会现象为切入点,对公共网络空间表情包图片的有关法律问题进行分析和研究,结合《民法典》出台前后,法律对肖像权有关规定的不同变化,探寻表情包图片背后存在的法律问题及其产生的原因,分析肖像权的新旧法律规范的衔接与适用。


以下正文:

引言

网络时代的到来带来的不仅仅是更为方便快捷的通讯方式,在扩大了网络社交范围的同时,也带来了网络时代特有的新的法律问题。肖像权作为自然人享有的法定权利,具有较强的人身属性和人格价值,公共网络空间流行的以他人肖像为基础的表情包图片,其制作和传播虽不具有营利性,但大多未经肖像权人同意,完善有关肖像权的法律规范是维护肖像权人的合法权利的必然要求。

一、我国肖像权保护现状和表情包文化

(一)肖像与我国肖像权的法律规范

肖像是肖像权的基础,根据《辞海》的定义,肖像是“图像以肖其人者,谓之肖像。即将其人之姿态、容貌、表情等特征,精确表出之也。如绘画、雕刻、塑像、摄影、刺绣等为表出之方法。”肖像是肖像权的基础,是一个人形象的再现,随着科学技术的发展,承载一个人外在形象的物质载体也发生了变化,计算机技术的进步使一个人的肖像可以以图片的形式简单快速的输入计算机,再现的形式可以是静态,也可以是动态的影像等。肖像本是一个人外在形象的真实在现,代表一个人区别于他人的外在特征,承载一个人的人格尊严,体现一个人的人格利益,是维护人之所以为人的独立人格所必须的一项利益。

肖像权是自然人以在自己的肖像上所体现的精神利益和财产利益为内容的具体人格权。在《民法典》实施以前,我国立法主要通过《民法通则》第100条、《民法总则》第110条、《侵权责任法》第2条、《妇女权益保障法》第42条等法律规范确认和保障自然人的肖像权。在《民法总则》第五章民事权利的法律条文中,自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。这些权利作为人格权,具有绝对性。值得注意的是,较之《民法通则》中关于肖像权的规定,未经他人同意以营利为目的使用他人肖像的行为构成肖像权的侵犯,《民法总则》中删去了此项规定,以肯定式的列举赋予自然人肖像权。但是仅赋予肖像权的法律规定过于简单,对肖像权侵权的构成要件规定仍然空白,肖像权的界限仍具有模糊性,远远不能适应实践的需要。《民法典》中关于肖像权的法律规定,在原来肯定自然人的肖像权利的基础上,明确了侵犯肖像权的方式以及构成要件,根据《民法典》第一千零一十九条规定“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”可见,《民法典》中关于侵犯肖像权的认定,以是否经肖像权人同意为依据。相较于《民法总则》和《民法通则》,《民法典》中关于肖像权的规定更加明确和仔细,对肖像权的保护力度也更强,为解决司法实践中的肖像权侵权纠纷提供了更多的法律依据。

(二)表情包文化与肖像的关系

随着社交通讯工具的不断发展,网络语言由单纯的文字表述逐渐演变成为今天由文字、表情、图片等多种形式组成的表达方式,其中自制肖像表情的使用成为人们网络社交中必不可少的工具。表情包就是自制肖像表情的典型形式之一,与传统的再现形象的方法不同,表情包是将真人照片或影视剧的人物角色截图、剧照中的人物形象与一些动画、漫画结合,或者单纯在真人照片中添加文字以配合肖像表情,在表现形式上既有静态图片也有动态图。表情包中的真人肖像以明星等一些公众人物为主,其中也不乏非公众人物的普通人。根据我国《民法典》第一千零一十八条规定,肖像是指通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。表情包作为肖像表情所具有的内涵本质与传统肖像无异,也是对本人相貌或体貌的一种再现,通过社交平台展现在虚拟网络空间,由于不具有实物性,在制作和传播过程中比传统肖像更为自由和迅速。

在网络空间中,表情包不仅有给真人照片添加文字的形式,还存在对原本的人物肖像进行修改的情况。肖像表情经过网络技术的数字化、模拟化后,形成了可以脱离肖像独立存在的数字映像,通过对数字化后的参数进行增加、删减、或修改,形成与原有映像具有相似度但又不完全对应原有肖像数字参数的新映像。此时,新的映像即产生的肖像表情还是不是原本的肖像?是否受肖像权的保护?表情包在公共网路空间经历了制作、使用和传播的过程。以人物为原型的表情包图片的原始材料往往是普通人或公众人物的面部肖像,表情包的制作者作为表情包的肖像作品权利人,其获得完整权利的前提必须是其作品的制作经过肖像权人同意。

(三)实践中“表情包”对肖像权的侵犯

2017年8月在QQ空间流传的一套“慰安妇”表情包在网络上掀起舆论,在这组表情包图片中,以慰安妇为主角的电影《二十二》中的人物角色们在电影中的肖像被表情包制作者通过截图的方式,并配上文字被广泛流传,随后提供表情包的网络平台下线了该系列的表情图片。“慰安妇表情包”相似,“韩红表情包”也在2017年的社交网络上流传甚广,这些表情包都是通过对公众人物韩红在公共场合的照片添加文字进行改变,而表情图片上的文字以讽刺、侮辱性的语言为主,作为当事人的韩红对此现象表示遗憾。

“慰安妇”表情包和“韩红”表情包事件,只是现阶段网络表情包文化泛滥的典型,还有大量类似的表情包仍然在网络世界中盛传。可以看到,无论是公众人物还是普通人,作为受害方的当事人都对制作和传播肖像表情的行为从道德层面上予以谴责,以达到传播平台主动禁止传播或网民自觉抵制的效果,却没有选择通过司法途径维护肖像权利,究其原因,除了当事人法律意识不强,立法和司法实践对于制作和传播真人表情包的法律规范的缺失是表情包文化泛滥甚至侵犯到私权的重要原因。

二、表情包文化与肖像权侵权问题

(一)“以营利为目的”为表情包侵权提供庇护

我国《民法总则》明确赋予公民法定的肖像权,《侵权责任法》第2条规定,侵犯公民肖像权的应当承担侵权责任。此类规定肯定了自然人享有肖像权,但关于肖像权的侵权构成要件,在《民法典》实施之前,仅有的法律依据是民通意见第139条:以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此规定虽未明确“以营利为目的”是法定的侵权责任要件,但从司法实践来看,仍有大量的司法案例以不具有营利目的为由否认侵权行为。

表情包作为社交通讯中常见的表达方式之一,其制作者和传播者在使用过程中仅具有表达的意图,将其视为与语言、文字一样的表达工具,因此不具有营利的目的。而肖像权的所有人主张肖像未经同意被使用或传播,也往往因为行为的非营利性而不被司法支持。

《民法典》实施后,明确了以未经肖像权人同意作为侵害肖像权行为的构成要件,即使使用者不以营利为目的,作为表情包的主角,肖像表情的权利人也可以对网络上出现的未经允许以自己肖像为基础制作的表情包图片主张权利。作为网络服务提供者,应当根据法律规定和当事人请求,对侵权表情包图片的传播提供了必要的技术支持,因此在肖像权侵权过程中,网络服务提供者应当根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定,本规定所称的利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件,是指利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件。因此,对于肖像权人来说,除了特定的表情包图片网络使用者外,网络服务提供者对肖像权人也负有法律责任。

(二)“合理使用”范围的缺失模糊了肖像权的界限

划分肖像权合理使用范围的目的在于平衡不同主体之间的利益,减少任何使用他人肖像都要本人同意之繁琐而对肖像权为一定限制,使用者所能得到的是一种非物质利益即无营利性,因此商业性使用必然不成立合理使用。

在《民法典》实施前,我国民法中关于肖像权的规定归于简单笼统,缺乏完整的肖像权保护体系,尤其在肖像表情被制作成表情包时,无法界定此行为是肖像的合理使用行为亦或是侵权行为,司法的认定缺少法律依据和标准。

表情包作为一种肖像表情,以真人图片为基础进行加工,而公众人物较之普通人的高曝光率也为表情包的制作提供了绝大部分的素材,实践中公众人物的肖像权同样也更容易受到表情包文化的侵犯。公众人物因其特有的曝光性,对其肖像权的合理使用不能完全与非公众人物同等标准,因此在肖像权的合理使用方面公众人物具有更高的容忍要求。

(三)侵害名誉权的竞合

表情包的制作是以真人肖像为基础,通过添加文字或涂鸦等手段达到一定的诙谐幽默的效果,实践中存在大量的侮辱性文字的肖像表情,如“韩红表情包”等,而侮辱性使用肖像的行为既非营利性也非欣赏性,而是通过这一行为侮辱该人格使其得到流行。杨立新教授认为,实践中很多人对侮辱他人肖像的行为主张按侵害名誉权处理,因为其不具有营利性不构成侵犯肖像权,但实则侮辱性使用肖像的行为是侵犯肖像权和名誉权的竞合,受害人可以根据行为本身的特点考虑选择依据。因此实践中大量侮辱性表情包的出现不仅是对肖像权的侵犯也可能对肖像权人的名誉权造成损害。

 

三、《民法典》肖像权的衔接和适用

(一)明确肖像权侵权构成要件

保护自然人的肖像权,不仅要通过立法明确赋予自然人权利,更要对侵权责任构成要件做出具体规定,给予受侵犯的肖像权法律救济。

坚持把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件,将难以制止非营利目的的其他非法使用肖像的行为,肖像权所包含的精神利益和物质利益中,精神利益是作为人的人格尊严的基本内容应当着重予以保护,物质利益只是肖像权的派生利益。“以营利为目的”只是对侵犯肖像权物质利益的规范,而不能因此作为否认精神利益的理由。根据《民法典》中关于侵犯肖像权的规定,司法实践中,在认定表情包图片是否构成肖像权侵权时,应从以下几个方面判断是否侵犯了肖像权,1、是否属于未经他人同意,制作、使用、公开肖像权人的肖像;2、是否属于丑化、污损、利用信息技术手段伪造等方式侵害他人肖像权的行为;3、是否属于未经他人同意,肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

判断公共网络空间制作、使用、传播表情包的行为是否构成侵犯他人肖像权,首先应判断该表情包图片与权利人肖像是否符合法律上的关系以及表情包图片的制作、使用、公开是否经过肖像权人的同意,未经肖像权人同意的,则表情包图片的制作者、使用者和公开者均构成侵害他人肖像权;其次,在经肖像权人同意的情况下,对于部分表情包图片存在对他人的肖像进行丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式,是否构成侵害他人的肖像权?根据我国《民法典》规定,任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。本文认为,肖像权具有人身属性,是自然人享有的法定权利,在不违反法律的强制规定和社会公序良俗的条件下,根据《民法典》的规定,自然人有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像,即肖像权人有权处分自己的肖像。根据民事法律关系主体间意思自治的原则,在经得肖像权人同意的情况下,对他人的肖像进行丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式,如果不违反法律强制规定和社会公序良俗,则应当尊重肖像权人的处分权,不能认定为侵害肖像权;最后,表情包图片虽然是网络时代的“快餐文化”产物,但其拥有相当大的传播范围和使用频率,表情包图片的复制和传播,除经过制作者同意外,肖像权人的同意更为重要。在表情包图片不存在丑化、污损肖像或者经过肖像权人同意的情况下,要进一步判断肖像作品权利人即表情包图片的制作者以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开以他人肖像为基础制作的表情包图片的行为是否肖像权人同意,否则即使是表情包图片的制作者经过肖像权人同意制作表情包图片,其未经许可公开并传播表情包图片的行为仍然构成侵害肖像权。

(二)明确“合理使用”法定范围

非营利目的使用他人肖像的行为中,只有具有违法阻却事由的行为才是合法行为,而违法阻却事由正是肖像权合理使用的范围。杨立新教授认为,肖像使用行为的违法阻却事由主要包括:为维护社会利益的需要、为维护自然人本人利益的需要、为时事新闻报道的需要、现代史上著名人物肖像的善意使用。《民法典》在以上合理使用的内容之外,参照著作权法中关于合理使用的规定,在第一千零二十条中规定了肖像权的合理使用范围包括个人欣赏、新闻报道、国家机关依法旅行职责等。

非营利目的使用他人肖像的行为中,只有具有违法阻却事由的行为才是合法行为,而违法阻却事由正是肖像权合理使用的范围。在认定表情包图片的制作和传播是否具有违法阻却事由时,应先根据具体肖像表情的内容,认定其是否符合合理使用的标准。侮辱性使用他人肖像制作肖像表情的场合,无论受害人是否为公众人物,都是对受害人肖像权中精神利益的损害,属于合理使用范围之外;非侮辱性使用他人肖像的场合,如果肖像权人是公众人物,则具有一定的容忍义务,因为无营利性的传播公众人物的肖像表情不会给肖像权人带来精神损害,反之如果是普通公民,未经其允许制作传播肖像表情,即使不具有侮辱性甚至做欣赏之用,也会给权利人造成一定的心理负担甚至精神损害。

(三)侵害名誉权的竞合

在侵害他人肖像权的方式中,以丑化、污损、利用信息技术手段伪造等方式使用他人肖像制作表情包图片的行为,不仅侵犯了肖像权,根据《民法典》对名誉的规定,名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价,根据表情包图片的文字内容,。也在一定程度上侵犯了肖像权人的名誉权。在《民法典》出台前,侵害他人肖像权的认定需要以营利为目的,而以丑化、污损、利用信息技术手段伪造等方式侮辱他人肖像的行为往往不具有营利性,致使肖像权人只能通过主张名誉权来维护自己合法权利。《民法典》删除了肖像权“以营利为目的”的侵权要件后,以丑化、污损等方式制作的侮辱他人肖像的表情包图片,不仅侵害了肖像权人的名誉权,同时也符合侵害他人肖像权的法定条件,存在肖像权与名誉权的竞合。

 

结语

信息技术的发展让网络媒体的洪流走进人们的生活中,在看到以自然人肖像为基础的表情包文化的流行的同时,其背后反映的有关肖像权的法律规范更值得我们深思。肖像权作为一项人格权,是自然人的法定权利,既具有人格价值也具有一定的财产价值,而对于大多数非公众人物而言,肖像权极强的人身属性决定了其人格价值更值得被优先保护。《民法典》中对肖像权侵权的认定,在肯定在肖像权人的处分权的基础上,删除了以营利为目的的侵权要件,以是否经肖像权人同意作为认定的标准,完善了肖像权的法律规范,更加尊重和保护肖像权人的合法权利。


 
来源:谢家集区人民法院
责任编辑:审管办(研究室)